广东省珠海市中级人民法院

广东省珠海市中级人民法院

刑事裁定书

(2018)粤04刑终34号

原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。

上诉人(原审被告人)冯焕文,男,汉族,1951年2月25日出生于黑龙江省佳木斯市,大专文化,户籍地黑龙江省佳木斯市东风区,因犯抽逃出资罪于2011年8月29日被珠海市香洲区人民法院判处罚金人民币三万元。因本案于2016年12月7日被羁押,次日被刑事拘留,2017年1月11日被逮捕,现羁押于广东省珠海市第二看守所。

辩护人马筱,广东集大成律师事务所律师。

广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人冯焕文犯合同诈骗罪一案,于2017年11月7日作出(2017)粤0402刑初1133号刑事判决。原审被告人冯焕文不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员何亚军出庭履行职务,上诉人冯焕文及其辩护人马筱等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定,2013年12月24日,李某(2015年4月已死亡)注册成立新文安公司后,将新文安公司交给被告人冯焕文实际经营。期间,被告人冯焕文明知新文安公司未获得横琴岛南“人工岛”工程项目的填海工程(以下简称横琴南填海项目),而在新文安公司内向挂靠人员出示一些中央、省市机关关于填海的一些文件,要求挂靠人员寻找资金、人员合作横琴南填海项目。彭某在新文安公司获知该项目后,即告知朋友程某、陈某、刘某等人。2014年7月,刘某通过苏某找到被害人张某1达、阮某,并游说被害人张某1达、阮某参与横琴南填海项目。2014年8月9日,被害人阮某苏某到珠海与彭某刘某见面了解横琴南填海项目,刘某为了让被害人阮某相信项目真实存在,主动带被害人阮某到横琴南看工地现场,同时被告人冯焕文为取得被害人阮某的信任,提供了横琴南填海项目相关虚假批文资料。2014年8月13日,彭某代表新文安公司与被害人阮某张某1达签订一份《内部承包责任书》,双方签完名后,彭某拿着《内部承包责任书》到被告人冯焕文处,由被告人冯焕文在《内部承包责任书》加盖“珠海市新文安砂石土有限公司合同专用章”。同日,被害人阮某根据所签的《内部承包责任书》向新文安公司的帐户(开户行:中国工商银行丽景支行,帐号:20×××44)转入责任保证金和安全生产保证金400万元。被告人冯焕文收到上述400万元后马上将其中的395万元转至蔡某所提供的账户(珠海市宝森混凝土有限公司,账号:20×××60),在蔡某的帮助下分多次将钱转至被告人冯焕文和彭某的私人帐户上或变现取出。之后,被告人冯焕文将上述钱款分别用于归还个人债务及交租金。2015年1月,被害人阮某见横琴南填海工程项目没有开工,遂要求被告人冯焕文退还400万元保证金及约定的利息,被告人冯焕文以各种借口拒不归还。

另查明,2015年1月29日阮某报案,2015年2月13日,公安机关决定立案,2015年7月3日,被告人冯焕文向阮某的账户转账20万元。2016年12月7日,被告人冯焕文经公安人员口头传唤后到案。2011年8月29日,被告人冯焕文因犯抽逃出资罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处罚金人民币三万元。

上述事实有下列经原审法院当庭举证、质证,并经确认的证据予以证实:一、被害人代表阮某的陈述;二、证人证言。1.证人彭某的证言;2.证人刘某的证言;3.证人王某的证言;4.证人蔡某的证言;5.证人冯某的证言;6.证人马某的证言;三、被告人冯焕文的供述和辩解;四、书证物证。1.搜查证、搜查笔录、扣押清单;2.2014年8月18日的任命书、公司内部承包责任书;3.2014年9月12日的任命书、公司内部承包责任书;4.内部承建责任书;5.德阳银行账户交易明细回单四份、四川省农村信用社电汇凭证、建设银行客户回单;6.收条;7.收据;8.调取证据通知书、调取证据清单、开户信息及银行交易流水;9.调取证据通知书、调取证据清单、开立单位银行结算账户申请书、对公活期存款账户明细;10.调取证据通知书、调取证据清单、人民币银行结算账户管理系统存款人开户资料及账户信息查询、打印单位客户基本信息、往来户历史明细清单;11.调取证据通知书、调取证据清单、银行交易流水;12.调取证据通知书、调取证据清单、中国光大银行个人开户凭证、个人客户信息建立/修改申请书、中国光大银行阳光卡活期账户交易明细;13.调取证据通知书、调取证据清单、个人客户业务申请书、银行交易流水;14.珠海市新文安砂石有限公司的企业法人营业执照、登记资料、公司章程等工商登记资料;15.蔡玉栋的自述及其提供的银行明细;16.珠海市宝森混凝土有限公司账号20×××60银行交易流水、时点余额对账单、支票;17.法定代表人信息、公司设立登记审核表等资料;18.企业法人营业执照、公司法定代表人登记表等工商登记资料;19.情况说明(由沈阳市公安局苏家屯分局出具);20.珠海市横琴新区管理委员会公共建设局出具的《关于横琴新区南部填海情况的说明》;21.中交横琴投资有限公司出具的《关于横琴新区南部填海项目情况的说明》;22.电子证物检查工作记录;23.抓获经过;24.常住人口信息;25.(2011)珠香法刑初字第1325号刑事判决书;26.李某的居民死亡医学证明书。

根据上述事实和证据,原审法院认为被告人冯焕文以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。被告人冯焕文主动向被害人退还部分款项,酌情可以从轻处罚。被告人冯焕文当庭否认主要犯罪事实,不具有如实供述。被告人冯焕文还有其他犯罪前科,在量刑时酌情予以从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定,作出如下判决:一、被告人冯焕文犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币八十万元;二、责令被告人冯焕文向被害人张某1达退赔人民币380万元。

针对原判决,上诉人冯焕文提出如下上诉理由:1.其不清楚彭某等人虚构横琴南填海项目与被害人阮某签订《内部承包责任书》,彭某谎称400万元是第五工程处与新文安公司合作应当支付的安全生产保证金,其才对400万元进行处分。2.本案认定其有罪的证据在一审时未向其出示并经其质证,导致原判决错误认定其构成犯罪,请求二审法院依法改判。

上诉人冯焕文的辩护人提出如下辩护意见:1.上诉人冯焕文主观上不具有“非法占有的目的”,上诉人冯焕文误将400万元当成是彭某代表工程处向新文安公司支付的合作基金,才进行处分。2.上诉人冯焕文在收到公安机关的通知后向被害人阮某支付了20万元的利息,没有逃匿行为,不符合合同诈骗罪的犯罪构成。3.原判决认定上诉人冯焕文捏造横琴人工岛项目证据不足。(1)侦查机关扣押的《横琴南填海造地吹填工程施工组织设计》,作为能够证明横琴“人工岛”项目是否真实存在的重要证据未附卷;(2)2016年12月7日14时30分,上诉人冯焕文曾在侦查机关作过讯问笔录,但该份笔录未附卷;(3)2017年1月4日侦查机关对上诉人冯焕文所作的两份讯问笔录,上诉人冯焕文均未阅读,而是由侦查人员向其宣读,该两份证据的真实性存疑。综上,原判决认定上诉人冯焕文某成合同诈骗罪事实不清、证据不足,应改判上诉人冯焕文无罪。

上诉人冯焕文的辩护人二审期间向法庭提交银行文件打印件八张,拟证明上诉人冯焕文按照公司安排向肖某支付175万元担保费。

本院在二审期间调取了三份新证据:1.《横琴南填海造地吹填工程施工组织设计》资料;2.珠海市公安局经济犯罪侦查支队一大队出具的《情况说明》;3.2016年12月7日侦查机关对上诉人冯焕文所做的讯问笔录。上诉人冯焕文当庭供述《横琴南填海造地吹填工程施工组织设计》资料是珠海中诚华瑞工程建设有限公司做的一份投标可研性报告,申请和施工方案不是其公司对外发包的文件。上诉人冯焕文的辩护人认为,《横琴南填海造地吹填工程施工组织设计》资料制作主体是珠海中诚华瑞工程建设有限公司,该资料由刘清华提供,与本案新文安公司没有关联。对证据2、3没有意见。

出庭履行职务的检察员认为,上诉人冯焕文的辩护人二审期间向法庭提交的银行文件是打印件,真实性、合法性存疑。上诉人冯焕文出示该证据拟证明该笔钱款是转给肖某作为保证金的,但其陈述的内容与新文安公司并没有直接的关联性。上诉人冯焕文为达到合同诈骗的目的,事先让彭某等人寻找资金、人员合作横琴南填海造地工程,在彭某找来被害人张某1达之后,其代表公司在彭某与被害人张某1达签订的责任书及收取400万元的收据上盖章,事后上诉人冯焕文将400万元款项用于个人还债等用途。以上证据可以形成完整的证据链,证实上诉人冯焕文明知张某1达、阮某转入公司的款项是用于横琴南填海造地工程,也明知公司没有该工程,而收取了对方400万元的款项并用于偿还个人债务等其他用途,致使款项无法归还。属于在合同签订、履行过程中,以非法占有为目的,骗取他人财产,数额特别巨大,构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚,证据确实充分,量刑基本适当,审判程序合法,建议二审法院维持原判,驳回上诉。

经审理查明,原判决认定事实清楚,采信的证据确实、充分,本院予以确认。

针对二审期间出现的新证据及上诉人冯焕文所提上诉理由及辩护人所提辩护意见,本院综合评判如下:

一、关于二审期间出现的新证据是否应当采信的问题。

经查,上诉人冯焕文在二审期间提交的银行文件打印件,不具备作为证据的真实性和合法性,且与本案无关联,不能作为证据使用,本院不予采信。

另查明,本院调取的珠海市公安局经济犯罪侦查支队一大队出具的《情况说明》是本院依照法定程序向相关部门调取,具备真实性、合法性和关联性,该证据经二审庭审质证,证实侦查机关扣押的《横琴南填海造地吹填工程施工组织设计》的来源等情况,可以作为证据使用。

再查明,本院调取的2016年12月7日侦查机关对上诉人冯焕文所做的讯问笔录,与原判决认定上诉人冯焕文构成犯罪的事实缺乏关联性,不能得出上诉人冯焕文的辩护人所提冯焕文捏造横琴南填海项目证据不足的结论。本院调取的《横琴南填海造地吹填工程施工组织设计》资料无论制作主体是何人,均不能得出上诉人冯焕文的辩护人所提冯焕文捏造横琴南填海项目证据不足的结论。原审法院未收集上述证据并不影响原判决对案件事实的认定。对上诉人冯焕文及其辩护人围绕上述两份证据所提质证意见,及上诉人冯焕文的辩护人围绕该节内容所提辩护意见不予采纳。

二、关于2017年1月4日侦查机关对上诉人冯焕文所做的二份讯问笔录的真实性问题及本案认定上诉人冯焕文构成犯罪的证据在一审庭审过程中是否出示并经过上诉人冯焕文质证的问题。

经查,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条规定,讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,就当签名或者盖章……本案中,2017年1月4日侦查机关对上诉人冯焕文作出的二份讯问笔录在形式要件上符合讯问笔录的制作和修改要求。上诉人冯焕文在两份笔录上均自行书写“以上笔录,民警已向我宣读,与我所讲的相符”,并名签名、捺指印确认,符合我国刑事诉讼法的相关规定。对上诉人冯焕文的辩护人围绕该节内容所提辩护意见不予采纳。

另查明,本案一审庭审笔录显示,原判决采信的所有证据在一审庭审时均已出示,并经过上诉人冯焕文及其辩护人的质证,该庭审笔录已由上诉人冯焕文签名、捺指印进行确认,客观真实。对上诉人冯焕文围绕该节内容所提上诉理由不予采纳。

三、关于上诉人冯焕文在本案中是否具有非法占有目的的问题。

经查,上诉人冯焕文在侦查阶段供述其接受新文安公司法定代表人李某的聘请,实际管理新文安公司。其召集新文安公司下属的挂靠公司,介绍其有横琴南填海造地工程,要求下属公司一起筹钱投入该项目。彭某找其要做填海工程时,其让彭某到新文安公司做第一工程处的处长及负责管理技术部。但该项目实际并不存在,不是新文安公司承建的,其也不知道该工程具体位置。彭某联系阮某,双方谈妥合作条件,签订了《内部承建责任书》,由彭某阮某在责任书上签名,其在责任书上盖章,阮某按照该合同的约定交400万元到新文安公司。证人彭某刘某的证言、《内部承建责任书》、银行交易凭证、收据等证据与上诉人冯焕文的供述相互印证,可以证实上诉人冯焕文明知新文安公司没有横琴南填海造地项目,仍然以分包该项目为由,收取他人工程款。证人王某蔡某冯某的证言证实,2014年8月14日,上诉人冯焕文将被害人张某1达、阮某交给新文安公司的400万元款项中的395万元转至蔡某提供的珠海市宝森混凝土有限公司账户,在蔡某帮助下将款项转至冯焕文和彭某私人账户后,用于归还个人债务或交租金。

综上,上诉人冯焕文明知新文安公司没有横琴南填海造地项目而捏造事实,以该项目为名收取被害人张某1达、阮某400万元钱款,用于偿还个人债务等其他用途,致使款项无法归还。上诉人冯焕文的行为可以认定为合同诈骗罪中规定的以非法占有为目的。对上诉人冯焕文及其辩护人围绕该节内容所提上诉理由和辩护意见不予采纳。

四、关于上诉人冯焕文的行为是否构成合同诈骗罪的问题。

经查,本案被害人阮某于2015年1月29日报案,2015年2月13日,公安机关决定立案,2015年7月3日,上诉人冯焕文向阮某的账户转账20万元。2016年12月7日,上诉人冯焕文经公安人员口头传唤后到案。本院认为,上诉人冯焕文案发后虽然没有《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第(四)项列举的逃匿行为,但是其属于以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以其他方法骗取对方当事人财物,已经构成合同诈骗罪。上诉人冯焕文在本案立案后向阮某转账20万元的行为,不影响其实施合同诈骗的行为性质。对上诉人冯焕文及其辩护人围绕该节内容所提上诉理由和辩护意见不予采纳。

本院认为,原判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  谢志刚

审判员  汤薇乔

审判员  李 莉

二0一八年六月二十八日

书记员  李 靖

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑法》

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

第二百二十四条 有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

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