广东省珠海市中级人民法院文件

广东省珠海市中级人民法院

驳回申诉通知书

(2018)粤04刑申8号

陈国成:

你因销售假药罪一案,不服本院(2017)粤04刑终347号刑事裁定,向本院提出申诉,本院依法立案审查。

你申诉的主要理由是:一、二审法院认定事实存在严重的自相矛盾判决,上诉人被认定为销售行为是基于担任公司法定代表人,裁定认为没有足够的证据证明以公司单位犯罪,亦即认定了假药罪为非公司单位行为而属于个人行为,而陈国成是因作为法人而被起诉的理由不成立,其实际并没有参与过任何眼药水的销售。根据二审裁定:“没有证据证实销售涉案眼药水时是以全朋友公司的名义进行销售;全朋友公司的银行账号交易列表亦不能证实销售涉案眼药水是以全朋友公司的名义,亦不能证实销售所得归全朋友公司所有,即不能认定本案属于单位犯罪。”如果二审认定非公司行为,亦即陈国成作为全朋友贸易有限公司的法定代表人不曾参与过关于美瞳部眼药水的销售过程,其销售是由卓铿伟负责。其中在之前的证词当中:证人方珈伟(采购经理)在证词提到“美妆部是由老板直接管辖,美瞳部经理是卓铿伟”,邬斌证人提及:“美妆部负责人(陈国成)美瞳部负责人(卓铿伟)等”,孙赛楠(人事部经理)提及:“美妆的营销经理是公司的法定代表人陈国成,美瞳的营销经理是卓铿伟先生等证词”,再者陈国成先生是在2016年2月19日正式成为公司的法定代表人,被认定为没有中文标的假药是在2016年1月至3月底期间。而当时美瞳部是在鸿丰大厦办公室,而陈国成是在联发大厦办公室等多方客观的证据,足以证明陈国成担任法人期间如其他证人一样,并没有参与过美瞳的销售,更没有参与在美瞳部下面作为非主营业务的眼药水的销售,而是基于公司的法人代表而被起诉,在法院认定为非单位犯罪的行为,法人不必为犯罪承担相应的责任,即属于无罪,请求改判申诉人无罪。二、二审法院未能就假药罪适用于保税区的性质作出判断,本案的假药罪本身就存在没有法律依据,而事实是未如实申报的行政违法或走私罪,裁定当中严重忽视本案的核心关键的“假药”认定的法律依据。尽管保税区依旧属于我国领土,但是依据海关总署令第65号令《保税区海关监管办法》第13条规定,从非保税区进入保税区的货物,按照出口货物办理手续。可以得知,在我国现行体制中,商品进入保税区后,便应视为已经出口,之后的商品销售行为应视为境外行为。具体情况不进行具体分析,草率将已经出口的商品适用我国大陆刑法,将涉案药品认定为假药,实为不正确判决。《药品管理法》第四十八条假药,根据未经批准生产或进口的药品,按假药论处。关键是被认定为假药的条文,而裁定对于假药的罪名实际并无任何法律效力和依据。因保税区本身就不属于进口的地方,而是属于境内关外的性质,根据海关总署令第65号(保税区海关监管办法),保税区是海关监管的特定区域。海关依照本办法对进出保税区的货物、运输工具、个人携带物品实施监管。保税区与中华人民共和国境内的其他地区(以下简称非保税区)之间,应当设置符合海关监管要求的隔离设施。另外,保税地区本身就存有大量非中文标的转口物品,而保税区本身的职能就是属于转口,货物都应该留在保税仓,同时从淘宝、京东所发货的产品进入保税区必须要得到海关的监管,而即使本身产品已没有中文标,进入保税区属于是出口,法律条文同时不适用,货物从国内进入保税区本身就需要申报,而没有走申报的渠道不能简单被认定为是“销售假药”而是没有按海关正常的手续行为或者走私罪,而采购经理方珈伟在证词提及到从淘宝的卖家是用EMS直邮到保税区,其属于未有正常申报入境,是海关管辖的责任,并非药监所能管辖的范围,如以假药罪论处,在保税区非中文标即以假药罪论处,即所有转口暂存在保税区的药品都应以假药罪论处,而实际已经超出国家设立保税区以及行政权利所属,及属于在保税区起诉非中文标而认定为假药的全国首例奇案。就药监局其实际无权至保税仓进行任何的行政的检查,亦即表明在保税区不能单纯认定是假药而论处,而应该以行政违法处罚或由申报的走私罪。三、申诉人是主动邀请药监到仓库例行检查搬迁后了解触犯大陆法律,认错诚意与改过态度明显,即使在药监和公安调查还没有确定假药的期间,积极配合且并没有任何逃避的现象,而即使申诉人触碰了法律,也符合《刑法》第六十七条的的认罪自首原则,理应在罪刑上得到减免或减轻。请求改判申诉人无罪或免于刑事处罚。基于以上两个重要的裁定错误事实以及一个自首事实,对于认裁定为非单位犯罪同时并没有撤销陈国成个人的销售假药罪名,以及本案没有就保税区存有非中文标而被简单视为假药的法律条文的错误裁判,是对公民合法权益和公平正义的无视,申诉人作为澳门青年新理念协会的理事长、澳门电子商务协会理事、澳门活力家庭理事、澳门社区发展新动力副理事长并参与2017年澳门立法会选举的第二侯选人、澳门全朋友有限公司创办人,在响应国家万众创业的政策以及鼓励电商发展背景下,投资了创立了珠海全朋友贸易有限公司、珠海全朋友电子商务有限公司等积极参与国家发展的青年,对于中国内地在裁定当中明显存在的错误以及没有完全认清法律事实的裁定深感遗憾,并且会就此申诉到底。在此,希望可以还申诉人一个公正的裁定,让申诉人可以继续积极正面参与社会和国家未来的发展,故此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十一条的规定提出再审。申诉请求:1.请求贵院依法撤销珠海市中级人民法院作出的(2017)粤04刑终347号刑事裁定;2.改判申诉人无罪或免于刑事处罚。

本院经审查认为,对于你提出的不构成销售假药罪的意见,经查,你的供述及作为证人的公司员工的证言,虽然证明全朋友公司通过登录Facebook账号向台湾地区的客户销售涉案眼药水,但没有证据证实销售涉案眼药水时是以全朋友公司的名义进行销售,全朋友公司的银行账号交易清单也不能证实销售涉案眼药水的所得进入到公司银行账号内。现有证据不能证实你销售眼药水是以全朋友公司的名义,亦不能证实销售所得归全朋友公司所有,不能认定本案属于单位犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款规定,生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,一审刑事判决和二审刑事裁定根据你的主观恶性大小、社会危害性大小及悔罪态度,对你适用缓刑,所作定罪量刑符合法律规定。你提出的改判无罪或免于刑事处罚的申诉意见不成立。

综上所述,你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二款规定的再审情形,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第三款规定,予以驳回。

特此通知。

二〇一八年七月二十四日

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